2016-05-03  来源：中国法院网衡阳法院

　　【案情】

　　原告段某诉被告刘某民间借贷纠纷一案中，经审理查明，2015年5月21日，被告刘某为投资红砖生产厂（该厂为个体工商户），向原告段某借款，借款期限为2015年5月21日至2015年8月21日止。因原告考虑借款风险，原、被告则约定：被告刘某同意将其自有财产及经营的个体工商户红砖生产厂抵押给原告段某。本案中，刘某经营的个体工商户能否承担担保责任？

　　【分歧】

　　第一种意见认为，个体工商户不能承担担保责任，个体工商户不是法人，因其是实际经营者的个人财产或家庭财产，由个人或家庭财产承担无限责任，没有独立担保的民事能力，其不能独立承担担保责任。

　　第二种意见认为，在民事诉讼中，个体工商户应当以营业执照上登记的业主为当事人，故只能以个体工商户的业主作为原告、被告、第三人，个体工商户不具有诉讼主体资格，不能作为诉讼主体参加诉讼，因而其不能承担担保责任。

　　第三种意见认为，个体工商户可可以承担担保责任。《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”其表达的意思为“公民为个体工商户”，即个体工商户就是从事经营活动的自然人。又根据《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”因此个体工商户能承担担保责任。

　　【评析】

　　笔者认为，以上三种意见都有一定的局限性，结合本案，个体工商户应当能承担担保责任，但是有一定的限制范围。个体工商户虽然不是法人，但担保法并没有规定只有法人才能承担担保责任。根据最新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息。因此，个体工商户能够以字号作为当事人，但是应当就具体情况分析而言。

　　笔者的理由如下：

　　1、根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”其表达的意思为“公民为个体工商户”，即个体工商户就是从事经营活动的自然人。《个体工商户条例》的规定，所谓个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。因此个体工商户的字号是经营者的另外一个称呼，相当于一个经营者有两个名字，实际上个体工商户就是经营者。因此个体工商户能够作为保证人，承担担保责任。

　　2、个体工商户既然是公民的另外一个称呼，自然可以作为担保人，但是我们说的公民可以作为担保人是为他人担保，若个体工商户作为担保人为其实际经营者提供担保是否又可以呢？根据《中华人民共和国担保法》第七条之规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”首先，作为担保人是要具有清偿能力的，其次才是具有公民的主体资格。个体工商户若为其经营者提供担保，倘若被担保的经营者出现债务危机，其自身的财产尚不足以清偿全部债务时，而经营者的财产就包括个体工商户的财产。那么就出现一个悖论，经营者无法清偿债务，由担保人也即个体工商户承担担保责任，而个体工商户的担保责任产生的债务又由经营者承担。也就是说，个体工商户为其经营者提供担保，实际上是自己为自己做保证，但自己为自己保证又没有其他的财产做保证，也不构成反担保。因此，不能构成担保法意义上的担保。若个体工商户能够为其经营者提供担保，则一旦经营者不能清偿债务，则债权人难以保障自己的合法债权能够得到实现，这样有损债权人的利益。因此，在本案中个体工商户能够承担担保责任，但是不能为其经营者提供担保，否则经营者出现资不抵债的情况，债权人难以实现债权。

　　3、在实际生活中，有部分个体工商户的实际经营者和个体工商户营业执照上登记的业主不是同一个人，则个体工商户能否成为实际经营者的担保人呢？笔者认为，个体工商户不能为其实际经营者提供担保。因为现在的实际经营者虽然在工商登记上没有其名字，但是在实际的权利与义务中个体工商户和实际经营者已经是同一个公民了，只差一道变更登记的手续。

　　4、个体工商户中，虽然个体工商户营业执照登记只有一个业主，但是实际上有几个匿名的业主，那个个体工商户能否为匿名的业主提供担保呢？笔者认为，这种情形下个体工商户不能为其提供担保，匿名的业主实际上也是个体工商户的业主，虽然不对外产生法律效力，但是对其内部成员均具有约束力，相当于匿名的业主在个体工商户的财产占有一定的比例，故个体工商户不能为匿名的业主提供担保。